IL CONSIGLIO DI STATO
in Sede Giurisdizionale (Sezione Sesta)
Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 9398 del 2013, proposto da:
Megasolare Societa' Agricola S.r.l. in persona del legale
rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Mario
Sanino, Orazio Abbamonte, Cristiano Chiofalo, Carlo Gurioli, con
domicilio eletto presso lo studio legale Sanino in Roma, viale
Parioli n. 180;
Contro:
Gse - Gestore Servizi Energetici in persona del legale
rappresentante in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Paolo
Marzano e Filippo Pacciani, con domicilio eletto presso lo studio
legale Associato Legance in Roma, via XX Settembre n. 5;
Ministero dello sviluppo economico, Ministero dell'ambiente e
della tutela del territorio e del mare in persona dei rispettivi
ministri in carica, rappresentati e difesi dall'Avvocatura generale
dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi n. 12;
Per la riforma della sentenza del T.A.R. Lazio - Roma: Sezione
III TER n. 8250/2013, resa tra le parti, concernente decadenza dal
diritto alle tariffe incentivanti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle Amministrazioni
intimate;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 giugno 2014 il
consigliere Roberta Vigotti e uditi per le parti gli avvocati
Salvatore per delega dell'avvocato Sanino, Chiofalo, Pacciani e
l'avvocato dello Stato Grasso.
La societa' Megasolare Agricola chiede la riforma della sentenza,
in epigrafe indicata, con la quale il Tribunale Amministrativo del
Lazio ha respinto il ricorso proposto avverso il provvedimento in
data 20 settembre 2012 del Gestore dei servizi energetici (Gse, o
Gestore), di decadenza dal diritto alle tariffe incentivanti previste
dal decreto ministeriale 5 maggio 2011, il provvedimento del 22
ottobre 2012, con cui il Gse ha dichiarato la decadenza per un
periodo di dieci anni della societa' ricorrente e del suo legale
rappresentante dagli incentivi previsti per le energie rinnovabili, e
il suddetto decreto ministeriale nella parte in cui attribuisce al
Gestore la competenza a verificare la fine dei lavori sotto il
profilo strutturale.
I) La societa' ricorrente, attiva nel settore della produzione di
energia elettrica fotovoltaica, il 24 maggio 2011 ha presentato, con
esito positivo, al Gse la richiesta di iscrizione al registro
informatico previsto dall'art. 8 del citato decreto ministeriale al
fine dell'ammissione agli incentivi previsti dal medesimo decreto, in
relazione ad un impianto da realizzarsi nel territorio del Comune di
Olevano Romano con la tipologia del montaggio su serre, sulla cui
copertura i pannelli fotovoltaici erano previsti in sostituzione di
una delle due falde.
In data 28 aprile 2012 la ricorrente ha dato comunicazione al Gse
della conclusione dei lavori: l'art. 6, comma 3, lettera b), del
decreto citato prevede infatti che per gli anni 2011 e 2012 i
soggetti iscritti nel registro hanno diritto all'ammissione al regime
tariffario incentivante se la certificazione di fine lavori per degli
impianti superiori a 1 MW, come quello di cui trattasi, fosse
pervenuta al Gse entro il 29 aprile 2012.
In data 9 maggio 2012, all'esito del controllo effettuato dal
Gse, emergeva peraltro che "le strutture adibite a serra risultano
prive delle chiusure fisse o stagionalmente rimuovibili sia lato
superiore (copertura delle falde non interessate all'installazione
dei moduli fotovoltaici) sia laterali"; le strutture superiori e
laterali risultavano installate in esito al sopralluogo del 17 luglio
2012.
Nel corso dei lavori, con istanza del 22 marzo 2012 la ricorrente
aveva chiesto alla Provincia di Roma l'autorizzazione per sostituire
le pannellature laterali e di copertura originariamente previste in
materiale rigido con teli in materiale plastico (PVC): la Provincia
ha risposto che tale sostituzione non costituiva variante essenziale,
e ha invitato la ricorrente a trasmettere la documentazione al
Comune, prescrizione alla quale l'interessata ha ottemperato il 10
aprile 2012, ottenendo il nulla osta comunale.
In data 20 settembre 2012 il Gse, sulla scorta delle risultanze
del sopralluogo del 9 maggio precedente e di quelle del successivo 17
luglio, ha dichiarato la decadenza della societa' ricorrente per il
mancato completamento dei lavori alla data rilevante, mentre con il
provvedimento del 22 ottobre ha disposto la sanzione interdittiva
decennale in conseguenza della non veridicita' della dichiarazione di
fine lavori.
II) Entrambi tali provvedimenti sono stati impugnati davanti al
Tribunale amministrativo del Lazio che, con la sentenza in esame, ha
respinto il ricorso.
In particolare, il Tar ha rilevato che il progetto originario,
inviato al Gestore a supporto della domanda di ammissione ai
benefici, aveva previsto la realizzazione delle pannellature laterali
e di copertura in policarbonato, mentre il nulla osta rilasciato dal
Comune di Olevano il 19 aprile 2012 per la sostituzione del
policarbonato con chiusure in plastica in PVC non e' mai stato
trasmesso al Gse. Di conseguenza, l'attestazione di "piena
corrispondenza dell'impianto a quanto indicato nella documentazione
tecnica allegata alla richiesta di iscrizione al registro", contenuta
nella dichiarazione di fine lavori, necessariamente deve intendersi
come riferita al progetto originario, del quale, alla data del 28
aprile 2012, era comunque evidente la mancata ultimazione anche con
riferimento al progetto modificato.
Legittima, pertanto, e' la decadenza comminata dal Gse e la
successiva sanzione interdittiva decennale, tenuto conto della non
veridicita' dell'attestazione di fine lavori del 28 aprile 2012,
cosi' come legittimo e' l'accertamento del mancato completamento
dell'impianto dal punto di vista strutturale, rientrante nella
competenza del Gestore alla luce dei poteri attribuitigli dall'art.
42 del decreto legislativo n. 28 del 2011.
III) Con separata sentenza il Collegio ha ritenuto infondato
l'appello proposto dalla societa' Megasolare avverso tale sentenza
per la parte relativa alla contestazione della mancata ultimazione
dei lavori e del conseguente provvedimento in data 20 settembre 2012,
di decadenza dagli incentivi di cui al decreto ministeriale 5 maggio
2011: percio' con separata sentenza per tale parte l'appello e' stato
respinto.
Per la parte relativa alla contestazione della legittimita' del
provvedimento del 22 ottobre 2012, con cui il Gestore ha comminato
alla ricorrente la sanzione decennale prevista dall'art. 23, comma 3,
del decreto legislativo n. 28 del 2011 per il caso di presentazione
di dati o documenti non veritieri o di dichiarazioni false, in
relazione al contrasto rilevato tra la documentazione inviata il 28
aprile 2012 e le risultanze del sopralluogo di verifica
(contestazione giudicata infondata dalla sentenza impugnata, sulla
scorta della gia' rilevata non veridicita' della dichiarazione di
fine lavori, alla quale la norma citata riconnette automaticamente la
grave conseguenza sanzionatoria), il Collegio dubita della
conformita' alla Costituzione dell'art. 23 citato, del quale il
provvedimento in esame costituisce, come ha rilevato il Tar,
legittima applicazione.
IV) In via preliminare e' necessario ricostruire il quadro
normativo rilevante.
La legge 4 giugno 2010, n. 96 (Disposizioni per l'adempimento di
obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia alle Comunita'
europee - legge comunitaria 2009) ha:
I) con gli articoli 2 e 3 ha delegato il Governo ad introdurre
una disciplina sanzionatoria di violazione di disposizioni
comunitarie;
II) con l'art. 17 stabilito principi e criteri direttivi per
l'attuazione, tra l'altro, della direttiva 2009/28/CE.
Il decreto legislativo n. 28 del 2011 ha attuato la predetta
delega, definendo gli strumenti, i meccanismi, gli incentivi e il
quadro istituzionale, finanziario e giuridico, necessari per il
raggiungimento degli obiettivi fino al 2020 in materia di quota
complessiva di energia da fonti rinnovabili sul consumo finale lordo
di energia e di quota di energia da fonti rinnovabili nei trasporti.
Il Titolo V del predetto decreto ha previsto, tra l'altro, agli
articoli 23 e seguenti, i nuovi «Regimi di sostegno», per la
produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili. In particolare,
l'art. 24 ha disposto che la produzione di energia elettrica da fonti
rinnovabili entrate in esercizio dopo il 31 dicembre 2012 e'
incentivata sulla base di nuovi criteri specificamente previsti.
Il Titolo V, Capo II, dello stesso decreto ha previsto il sistema
di «Controlli e sanzioni», stabilendo, all'art. 42, comma 1, che:
l'erogazione di incentivi nel settore elettrico e termico, di
competenza del GSE, e' subordinata alla verifica dei dati forniti dai
soggetti responsabili che presentano istanza.
La verifica, che puo' essere affidata anche agli enti controllati
dal GSE, e' effettuata attraverso il controllo della documentazione
trasmessa, nonche' con controlli a campione sugli impianti.
I controlli sugli impianti, per i quali i soggetti preposti dal
GSE rivestono la qualifica di pubblico ufficiale, sono svolti anche
senza preavviso ed hanno ad oggetto la documentazione relativa
all'impianto, la sua configurazione impiantistica e le modalita' di
connessione alla rete elettrica.
L'art. 42, comma 2, ha disposto che, restano ferrare le
competenze in tema di controlli e verifiche spettanti alle
amministrazioni statali, regionali, agli enti locali nonche' ai
gestori di rete.
L'art. 42, comma 3, ha previsto che, nel caso in cui le
violazioni riscontrate nell'ambito dei controlli di cui ai commi 1 e
2 siano rilevanti ai fini dell'erogazione degli incentivi, il GSE
dispone il rigetto dell'istanza ovvero la decadenza dagli incentivi,
nonche' il recupero delle somme gia' erogate, e trasmette
all'Autorita' l'esito degli accertamenti effettuati per
l'applicazione delle sanzioni di cui all'art. 2, comma 20, lettera
c), della legge 14 novembre 1995, n. 481.
Sul punto, deve aggiungersi che l'art. 23, comma 3, ha previsto,
pur nell'ambito del diverso Titolo V, che non hanno diritto a
percepire gli incentivi per la produzione di energia da fonti
rinnovabili, da qualsiasi fonte normativa previsti, i soggetti per i
quali le autorita' e gli enti competenti abbiano accertato che, in
relazione alla richiesta di qualifica degli impianti o di erogazione
degli incentivi, hanno fornito dati o documenti non veritieri, ovvero
hanno reso dichiarazioni false o mendaci. La stessa norma ha aggiunto
che, fermo restando il recupero delle somme indebitamente percepite,
la condizione ostativa alla percezione degli incentivi ha durata di
dieci anni dalla data dell'accertamento e si applica alla persona
fisica o giuridica che ha presentato la richiesta, nonche' ai
soggetti, specificamente indicati, che rivestono ruoli di
responsabilita' nell'ambito della societa'.
L'art. 7, del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n, 387
(Attuazione della direttiva 2001/77/CE relativa alla promozione
dell'energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel
mercato interno dell'elettricita') ha demandato al Ministro delle
attivita' produttive, di concerto con il Ministro dell'ambiente e
della tutela del territorio, d'intesa con la Conferenza unificata, di
adottare decreti volti a definire, tra l'altro, i criteri per
l'incentivazione della produzione di energia elettrica mediante
conversione fotovoltaica dalla fonte solare. In particolare, devono
essere stabilite le modalita' per la determinazione dell'entita'
dell'incentivazione, costituita da una specifica tariffa, di importo
decrescente e di durata tale da garantire una equa remunerazione dei
costi di investimento e di esercizio.
In attuazione di quanto disposto dalla riportata disposizione
sono stati adottati i decreti ministeriali 28 luglio 2006, 19
febbraio 2007, 6 agosto 2010 e 5 maggio 2011 (che hanno introdotto,
rispettivamente, i cosiddetti primo, secondo, terzo e quarto conto
energia).
In particolare, l'art. 8, del decreto ministeriale 5 maggio 2011,
che rileva nella fattispecie in esame, prescrive che i soggetti
responsabili di grandi impianti debbano richiedere al Gestore
l'iscrizione all'apposito registro informatico, ai fini
dell'ammissione, secondo l'ordine di graduatoria, agli incentivi
previsti dal medesimo decreto, e che per l'anno 2011 le richieste di
iscrizione debbano pervenire dal 20 maggio al 30 giugno 2011.
L'art. 6, comma 3, lettera b), del medesimo decreto stabilisce
che per gli anni 2011 e 2012 i soggetti iscritti nel registro, non
titolari di attivita' gia' in atto, hanno diritto all'ammissione al
regime incentivante se la certificazione di fine lavori degli
impianti superiori a 1 MW, come quello di cui si discute, perviene al
Gestore entro nove mesi (che scadevano il 29 aprile 2012) dalla data
di pubblicazione della graduatoria di cui sopra.
Il successivo art. 21, comma 2, dispone che l'accertamento, da
parte del Gestore, della non veridicita' di dati e documenti o della
falsita' di dichiarazioni, resi dai soggetti responsabili ai fini
dell'ottenimento delle tariffe incentivanti di cui al presente
decreto comporta, tra l'altro, ai sensi dell'art. 23, comma 3, del
decreto legislativo n. 28 del 2011, la decadenza dal diritto alla
tariffa incentivante...e l'esclusione dagli incentivi, per dieci anni
dalla data dell'accertamento, per le persone fisiche e giuridiche che
hanno presentato la richiesta di incentivo.
V) Chiarito cio', ai fini della risoluzione della controversia in
esame e' pregiudiziale sollevare questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 23, del decreto legislativo n. 28 del 2011,
applicato con il provvedimento impugnato in primo grado.
Tale norma dispone, al terzo comma, che non hanno titolo a
percepire gli incentivi per la produzione di energia da fonti
rinnovabili, da qualsiasi fonte normativa previsti, i soggetti per i
quali le autorita' e gli enti competenti abbiano accertato che, in
relazione alla richiesta di qualifica degli impianti o di erogazione
degli incentivi, hanno fornito dati o documenti non veritieri, ovvero
hanno reso dichiarazioni false o mendaci. Ferro restando il recupero
delle somme indebitamente percepite, la condizione ostativa alla
percezione degli incentivi ha durata di dieci anni dalla data
dell'accertamento e si applica alla persona fisica o giuridica che ha
»esentato la richiesta, nonche' ai seguenti soggetti:
a) il legale rappresentante che ha sottoscritto la richiesta;
b) il soggetto responsabile dell'impianto;
c) il direttore tecnico;
d) i soci, se si tratta di societa' in nome collettivo;
e) i soci accomandatari, se si tratta di societa' in
accomandita semplice;
f) gli amministratori con potere di rappresentanza, se si
tratta di altro tipo di societa' o consorzio.
Questo sistema prevede, quale unico presupposto per
l'applicazione della suddetta misura, l'avere fornito ai soggetti
competenti dati o documenti non veritieri, ovvero avere reso
dichiarazioni false, e in base a questa norma il Gestore ha applicato
le sanzioni di cui si discute, sulla scorta delle risultanze del
sopralluogo, che hanno evidenziato la non veridicita' della
dichiarazione di fine lavori presentata dalla societa' ricorrente.
L'amministrazione ha quindi fatto una corretta applicazione alla
fattispecie concreta di quanto stabilito dall'art. 23, inibendo,
sostanzialmente, per un periodo decennale, l'attivita' ai soggetti
che avevano presentato tale falsa comunicazione: ai fini della
decisione dell'appello, per la parte relativa alla legittimita' delle
sanzioni applicate, e' quindi rilevante la questione di
costituzionalita' della norma applicata.
VI) Il giudizio di non manifesta infondatezza della questione di
legittimita' costituzionale risulta dal ritenuto contrasto dell'art.
23, del decreto legislativo n. 28 del 2011 con gli articoli 3, 76 e
117, primo comma, della Costituzione.
VI.1) In via preliminare, deve accertarsi se il rimedio in esame
possa essere inquadrato nell'ambito della categoria dei provvedimenti
sanzionatori, individuandone natura, tipologia ed effetti.
Le sanzioni, irrogate dalla pubblica amministrazione
nell'esercizio di funzioni amministrative, rappresentano la reazione
dell'ordinamento alla violazione di un precetto.
La dottrina, valorizzando il profilo funzionale, distingue le
sanzioni in senso lato e le sanzioni in senso stretto: le prime hanno
una finalita' ripristinatoria, in forma specifica o per equivalente,
dell'interesse pubblico leso dal comportamento antigiuridico; le
seconde hanno una finalita' afflittiva, essendo indirizzate a punire
il responsabile dell'illecito allo scopo di assicurare obiettivi di
prevenzione generale e speciale.
Le principali tipologie di sanzioni in senso stretto sono
pecuniarie, quando consistono nel pagamento di una somma di denaro,
ovvero interdittive, quando impediscono l'esercizio di diritti o
facolta' da parte del soggetto inadempiente.
La disciplina generale delle sanzioni pecuniarie, modellata alla
luce dei principi di matrice penalistica, e' contenuta nella legge 24
novembre 1981, n. 689 (Modifiche al sistema penale).
La disciplina delle altre sanzioni e' contenuta nelle singole
discipline di settore, cui si applicano, ove compatibili, i principi
generali sanciti dalla predetta legge.
Il decreto legislativo n. 28 del 2001 ha previsto uno specifico
sistema sanzionatorio nel settore delle fonti di energia rinnovabili.
L'art. 23 (come, in via transitoria, l'art. 43) dello stesso
decreto contempla una sanzione afflittiva, non pecuniaria, di tipo
interdittivo.
La natura afflittiva e' conseguenza del fatto che l'effetto di
ripristinazione dell'interesse pubblico leso e' assicurato dal
divieto di concessione di incentivi in relazione a quello specifico
impianto cui si riferisce la comunicazione di fine lavori, nonche'
agli impianti che utilizzano in altri siti le componenti
dell'impianto non ammesso all'incentivazione. L'estensione del
divieto anche in relazione ad incentivi previsti da fonti regolatrici
diverse per una durata di dieci anni non puo' che perseguire uno
scopo di punizione del soggetto che ha violato il precetto (cfr.
Cons. Stato, sez. VI, 16 gennaio 2014, n. 148).
L'appartenenza al tipo di sanzioni interdittive risulta
chiaramente dalla descrizione normativa della fattispecie: il
rimedio, infatti, vietando la concessione di benefici economici per
un periodo di dieci anni, si risolve in un sostanziale impedimento
allo svolgimento dell'attivita' di impresa.
VI.2) L'art. 76 Cost. prevede che la delega al Governo della
funzione legislativa non puo' avvenire se non con determinazione dei
principi e criteri direttivi e soltanto per un tempo limitato e per
oggetti definiti.
La giurisprudenza costituzionale e' costante nel ritenere che il
sindacato di legittimita' costituzionale sulla delega legislativa si
esplichi attraverso un confronto tra gli esiti di due processi
ermeneutici paralleli, Il primo riguarda le disposizioni che
determinano l'oggetto, i principi e i criteri direttivi indicati
dalla legge di delegazione, tenuto conto del contesto normativo in
cui si collocano e si individuano le ragioni e le finalita' relative.
Il secondo riguarda le disposizioni stabilite dal legislatore
delegato, da interpretarsi nel significato compatibile con i principi
e i criteri direttivi della delega (da ultimo, sentenza n. 50 del
2014).
Nella fattispecie in esame la legge n. 96 del 2010 ha, agli
articoli 2 e 3, delegato il Governo ad adottare disposizioni recanti
sanzioni penali o amministrative per violazione di obblighi contenuti
nella normativa europea da attuare. In particolare, l'art. 2, comma
1, lettera c), prevede, quali principi e criteri direttivi per le
sanzioni amministrative, che esse:
I) devono consistere nel pagamento di una somma non inferiore a
150 euro e non superiore a 150.000 euro;
II) nell'ambito di detti limiti devono essere determinate nella
loro entita' tenendo conto della diversa potenzialita' lesiva
dell'interesse protetto che ciascuna infrazione presenta in astratto,
di specifiche qualita' personali del colpevole, comprese quelle che
impongono particolari doveri di prevenzione, controllo o vigilanza,
nonche' del vantaggio patrimoniale che l'infrazione puo' recare al
colpevole ovvero alla persona o all'ente nel cui interesse egli
agisce.
L'art. 23, del decreto legislativo n. 23 del 2011, nella parte in
cui ha introdotto una sanzione interdittiva e non pecuniaria senza,
peraltro, graduarne l'applicazione nel rispetto delle modalita'
predeterminate dalla suddetta legge, ha disciplinato un oggetto privo
di copertura da parte della legge di delegazione e comunque in
contrasto con i principi e criteri stabiliti dalla legge delega, con
conseguente violazione dell'art. 76 Cost.
V1.3) L'art. 3 della Cost., nell'applicazione che di esso ha
fatto la giurisprudenza costituzionale, pone il vincolo del rispetto
del principio di ragionevolezza nell'esercizio della discrezionalita'
legislativa.
Nello specifico settore delle sanzioni amministrative deve essere
osservato, nella fase applicativa, il principio di proporzionalita',
il quale impone che la misura sia idonea, necessaria e proporzionata
in senso stretto rispetto allo scopo perseguito.
Il rispetto di tale principio, nelle sue declinazioni, impone, in
concreto, l'attribuzione all'autorita' amministrativa di un potere
discrezionale in grado di individualizzare la sanzione modulandone
l'entita' alla luce della tipologia e gravita' della violazione,
nonche' della intensita' dell'elemento soggettivo (si veda Corte
cost. n. 299 del 1992, con riferimento all'entita' delle sanzioni
penali; si veda anche art. 11, della legge n. 689 del 1981, con
riferimento all'esigenza di una commisurazione discrezionale della
sanzione amministrativa pecuniaria), elemento, quest'ultimo, che
assume particolare rilevanza laddove, come nella fattispecie in
esame, ad essere colpito e' una pluralita' di soggetti.
La proiezione di tale principio a livello costituzionale ne
comporta la sua collocazione nell'ambito della regola della
ragionevolezza. Non e', infatti, conforme a tale regola una misura
sanzionatoria che, risolvendosi in una applicazione generalizzata non
aderente alla specificita' delle singole condotte, determina una
ingiustificata discriminazione tra operatori economici.
L'art. 23, del decreto legislativo n. 28 del 2011, contemplando
un sistema sanzionatorio rigido applicabile indistintamente a tutte
le fattispecie senza che l'autorita' amministrativa competente possa
modulare l'irrogazione della sanzione a seconda della valenza degli
elementi oggettivi e soggettivi della fattispecie stessa, si pone,
pertanto, in contrasto con l'indicato parametro costituzionale.
V1.4) L'art. 117, primo comma, Cost., stabilisce che la potesta'
legislativa deve essere esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel
rispetto dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario.
La Corte di giustizia dell'Unione europea ritiene che le
autorita' preposte all'irrogazione delle sanzioni, in materie di
rilevanza europea, quale quella in esame, debbano rispettare il
principio di proporzionalita' (si veda Corte di giustizia UE, sez. I,
9 febbraio 2012, n. 210, in causa C-210/10; cfr. anche Corte cost. n.
313 del 1990).
L'art. 23, del decreto legislativo n. 23 del 2011, non
assicurando il rispetto del principio di proporzionalita', si pone,
pertanto, in contrasto anche con il parametro costituzionale sopra
indicato.
VII) La valutazione di rilevanza e di non manifesta infondatezza
della questione di costituzionalita' dell'art. 23, del decreto
legislativo n. 23 del 2011 impone la sospensione del presente
giudizio in attesa della definizione del giudizio di
costituzionalita'.